TS. Breve reflexión sobre concursos y subastas

Hoy comparto en el blog un artículo de Teófilo Serrano. No sólo por su contenido (de cuya opinión, como apuntaré más adelante en un comentario, disiento, aunque aporta interesantes ideas de cómo controlar la corrupción en obra pública), sino también por las curiosas circunstancias en las que su autor me ha propuesto difundirlo.

Para quien no lo sepa, Teófilo Serrano es un político español, ingeniero de caminos de profesión. Durante su trayectoria ha ocupado importantes cargos institucionales: entre otros, ha sido Director del Gabinete del Ministro de Trabajo y Seguridad Social de 1982 a 1986, Secretario de Estado para la Administración Pública de 1986 a 1991, Secretario general de la Federación Socialista Madrileña del PSOE, diputado portavoz en la Asamblea de Madrid y Senador por este partido entre 1991 y 1994. En 1994 renunció a presentarse a la reelección como Secretario General de la FSM, abandonando la política activa y dedicándose a tareas más relacionadas con la profesión: ha sido director del Ente Público de Ferrocarriles de la Junta de Andalucía, y más recientemente presidente de la entidad pública empresarial Renfe-Operadora en el último gobierno socialista, hasta su cese el 23 de enero de 2012, con el nuevo gobierno de Mariano Rajoy. En la actualidad ocupa un cargo de vocal asesor en la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento.

Es muy significativo que una persona con esta trayectoria política comience un artículo con la siguiente afirmación:

“La corrupción política en España se concentra, principalmente, en dos campos claramente delimitados: el urbanismo y la contratación pública de obras”.

He conocido personalmente a Teófilo Serrano a raíz de su interés en mi artículo sobre el PITVI. En un agradable desayuno, mantuvimos una interesante conversación, a partir de la que yo ratifiqué varias ideas sobre el funcionamiento del establishment (son cosas que uno sabe “con sólo mirar”, pero impresiona que te las confirmen ciertas fuentes). También comentamos la necesidad de regenerar la profesión, muy lastrada con las prácticas viciadas a las que no sé si obliga o conduce ese establishment. Otra idea en común fue la de sacar las infraestructuras del debate político: las obras públicas no son de izquierdas ni de derechas, y más todavía en esta época de crisis, los partidos deberían ser capaces de consensuar las prioridades de inversión en este campo… Ojalá en el suyo prevaliese su opinión.

Sin entrar en más detalles del encuentro que quedan para mi experiencia, diré que una parte de la conversación giró en cómo podemos ayudar a cambiar las cosas. Yo soy un convencido de “la práctica personal” (de lo que llamo “mis pinturas de guerra”): creo que para cambiar lo que no te gusta es tan sencillo como predicar con el ejemplo, y no hacer aquello que no te gusta. Además de eso, es muy importante que cada uno denunciemos (firmando con nuestro nombre y apellidos) todas las malas prácticas de las que tengamos conocimiento. Cuantos más seamos, más valor tendrá este tipo de acciones.

Esa mañana invité a Teófilo a escribir en mi blog, denunciando con su nombre aquello que creyese conveniente. Su primera aportación es este artículo, una opinión personal sobre la forma de contratación de obras. La agradezco y la comparto con el ánimo de generar debate, aunque como ya he dicho estoy en desacuerdo (y para no coaccionar la lectura del artículo y el debate, razonaré mi opinión más adelante en forma de comentario a la entrada).

TS, espero que te animes y cuentes muchas más cosas que los ciudadanos deberían saber. Por ejemplo, en cuanto al despilfarro producido en la Alta Velocidad Española, tema en el que estoy seguro que tendrías mucho que aportar. Ya sabes que este rincón está siempre abierto a la honestidad.

En cuanto al tema planteado… Vosotros ¿Qué opináis?

Actualización 3/2/2013: mi comentario sobre el artículo de Teófilo se puede encontrar en este mismo blog, en el artículo: "¿Concursos o subastas?... Las armas requieren espíritu".

Breve reflexión sobre concursos y subastas 

La corrupción política en España se concentra, principalmente, en dos campos claramente delimitados: el urbanismo y la contratación pública de obras. En el caso del urbanismo se funda en los amplios poderes que las normas conceden a los municipios para ordenar y modificar el uso de los terrenos, lo que deriva en unos incrementos de valor considerables que, en momentos de burbuja inmobiliaria, dan márgenes más que sobrados para repartirlos entre todos los participantes del proceso.

El otro gran foco de corrupción es la contratación pública de obras y a ese se dedicarán estos breves comentarios. En España se han sucedido las modificaciones de las leyes de contratación administrativa[1]. Aunque el objetivo de tales modificaciones ha sido, en ocasiones planteado como una lucha contra la corrupción, es evidente que no se ha conseguido, ni de lejos, acabar con los comportamientos irregulares aunque sin duda, con buena voluntad cabe admitir que algo  se ha avanzado.

Las causas de estos éxitos limitados son variadas y han sido expuestas por múltiples juristas y estudiosos y algunas de ellas han sido planteadas por el Tribunal de Cuentas e incluso por la Unión Europea. Nos centraremos aquí, en concreto, en el abusivo uso que las administraciones públicas españolas hacen del concurso frente a la subasta, a la hora de adjudicar los contratos públicos de obras. El concurso, por muy bien estructurado que esté, ofrece siempre un margen de discrecionalidad en sus valoraciones cualitativas, que puede ser utilizado por políticos y funcionarios para dirigir el sentido de la adjudicación.

Defender la subasta frente al concurso, provoca inmediatamente levantamientos de cejas y gestos desaprobatorios de gran parte de los actores, públicos y privados, de nuestro sistema de ejecución de obras públicas e infraestructuras en general, pero conviene precisar que muchas de las prevenciones frente a la subasta tienen un fundamento bien interesado. Se trata de preservar la discrecionalidad de los adjudicadores y tratar de aprovechar esa discrecionalidad en beneficio propio.

Las objeciones a la subasta son variadas, aquí expondremos alguna de ellas y trataremos de demostrar que pueden ser subsanables. Se dice que la subasta no permite valorar la idoneidad técnica y económica de las empresas para cumplir el contrato. Este argumento además de falso está claramente desfasado. La Unión Europea ha dejado claro que las ofertas deben valorarse por sus propios méritos y no en función de quien las presenta. Los mecanismos para asegurar la idoneidad de las empresas deben establecerse a la hora de fijar condiciones a las empresas para presentar ofertas y antes de conocer el contenido de las mismas.

Por otra parte, en España existe un sistema de clasificación de contratistas, que data de la época del franquismo, y que se estableció, en una época en que la subasta era el procedimiento generalmente utilizado, para asegurar que las empresas participantes tuviesen la experiencia y los medios necesarios para la ejecución de la obra. Ya se ve que desde el punto de vista de la idoneidad de las empresas las críticas a la subasta tienen poco fundamento.

Otro de los argumentos en favor del concurso es que de este modo se permite a las empresas mejorar en su oferta las características del proyecto sometido a licitación. Es este un argumento curioso de manejar en un contexto como el español, en el que se huye como de la peste de los concursos de proyecto y obra, que son los que en mayor medida podrían justificar el concurso como procedimiento de adjudicación, ya que en las licitaciones de proyectos es donde el concurso encuentra su total justificación.

Es de creer que en un proceso de adjudicación en el que la Administración proporciona el proyecto constructivo, este goza de la calidad suficiente para ser ejecutado por un tercero de forma que se cumplan los objetivos perseguidos por la parte contratante. El por qué los proyectos que se licitan no siempre tengan estas características quizá resida en que de este modo se apoya la utilización del concurso como procedimiento de adjudicación.

La estrella de las objeciones a la subasta es el asunto de las bajas temerarias o las ofertas anormalmente bajas. Se argumenta que la subasta, con su absoluta preferencia por el factor precio, da lugar a bajas poco realistas que conducen a que el proyecto no pueda ejecutarse sin modificados o incluso haciendo necesaria la rescisión del contrato con los consiguientes perjuicios para la Administración responsable del mismo.

Dejando aparte que existen procedimientos para determinar si una oferta es o no temeraria, que se aplican en subastas y concursos, el problema de las bajas trasciende el mecanismo de adjudicación. Como ya hemos mencionado en los concursos también aparecen bajas ya que el precio es en esos casos un factor más, aunque no el determinante. Las bajas injustificadas se producen porque existe la presunción de que con todo probabilidad será posible recuperar la baja mediante el correspondiente modificado o complementario. No creo estar descubriendo grandes secretos si cuento que las empresas, al calcular la baja de sus ofertas manejan lo que ellos llaman “riesgos” y en su cuantificación influyen distintos factores, entre ellos si el director de obra es más o menos propenso a aceptar modificados.

Para evitar este problema, pongo encima de la mesa el sistema que se emplea en muchos estados USA, que consiste en que para ser adjudicatario de una obra hay que presentar una garantía por la totalidad del presupuesto de contratación, los llamados “surety bonds”, más en concreto en su modalidad “performance bonds”. Así ante cualquier reclamación, la amenaza de abandonar o parar la obra, tan presente en nuestra realidad en circunstancias similares[2], tiene poca consistencia porque en ese caso la Administración ejecuta la garantía y con ese dinero termina la obra. Este sistema lo conocen bien las empresas españolas que trabajan en USA y no parecen tener graves problemas para aceptarlo allí.[3]

Siguiendo con los modificados, hay varias cuestiones a tratar. Es evidente que existen razones que pueden justificarlos, en una obra lineal es difícil conocer previamente todas las circunstancias que pueden aparecer en un determinado trazado, pero estas razones deben estar muy tasadas y quedar perfectamente justificado que las circunstancias son realmente imprevistas. Por ello se entiende que un trabajo profesional concienzudo no hubiese podido preverlas de forma razonable. También debe respetarse al máximo la necesidad de licitar aquellos modificados que superen una determinada cantidad y ello sin mayores cautelas ya que en la mayor parte de los casos el trabajo lo realizará el mismo subcontratista bajo la supervisión, eso si, de otro contratista principal, con lo que las perturbaciones por falta de continuidad serán mínimas.

Como complemento de lo anterior debería articularse un sistema para desincentivar la presentación de reclamaciones infundadas[4] y sobre todo desorbitadas desde el punto de vista de su coste. En los Estados Unidos Existe una ley federal, de la que también disponen bastantes estados, la “ False Claims Act”[5] que establece que aquel que denuncie, desde fuera de la Administración, una falsa reclamación de un contratista puede percibir entre un 15% y un 25% del importe de la misma. Soy consciente de la dificultad de aplicación en España de un instrumento legal de esa naturaleza, pero desde luego no sería imposible y podría servir como elemento disuasorio para posibles reclamaciones basadas en razones inaceptables. Por otra parte contribuiría a mejorar la posición de los profesionales trabajando para las empresas contratistas.

Parece claro que la generalización de la subasta como procedimiento de adjudicación, dejando el concurso para casos excepcionales, reduciría de forma importante la discrecionalidad en las adjudicaciones reduciendo por tanto las posibilidades de que aquella pudiese utilizarse de forma desviada.

Para que la subasta se convirtiese en el procedimiento habitual, quizá fuera interesante introducir alguno de los mecanismos aquí expuestos, que sin duda resultarían útiles para cualquier procedimiento de adjudicación que se emplease.

Las anteriores son unas reflexiones iniciales  para un trabajo necesariamente complejo pero que requiere encontrar soluciones que eviten que aparezcan en informaciones, más o menos fundadas, empresas españolas de gran prestigio internacional como actuantes en procesos irregulares.

Teófilo Serrano

Noviembre 2012

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[1] Para la última de ellas ver Juan José Ganuza “Contratación Administrativa” en Fedea La ley de Economía Sostenible y las Reformas Estructurales en: http://www.reformasestructurales.es/PDF/Contratacion_publica.pdf

[2] Que en España tiene mucho efecto, porque los responsables políticos quieren terminar la obra antes del siguiente proceso electoral y en consecuencia tienen cierta propensión a ceder a las presiones.

[3] Ver Calveras, Ganuza y Hauk “Wild Bids. Gambling for Resurrection in Procurement Contracts” Journal of Regulatory Economics 26.1, 2004.

[4] El decir “me equivoqué en la baja y ahora no puedo terminar la obra” no es fundamento para solicitar una reclamación. Por muy extraño que parezca, es un argumento bastante empleado.

[5] Ver www.berguer.montague.com/practice-areas/whistjeblowers,-qui-tam-false-claims-act